美国宪政历程 - 书评

粉晶乖乖

　　本书的主体部分由三篇精彩的宪法论文与25个司法大案组成，一共28节。这三篇论文是《美国宪法的英国普通法渊源》、《保守的美国革命产生了长寿的联邦宪法》和《美国宪政法治捍卫者：最高法院的九尊护法神》。按照 ...

此主题为自动生成的书评内容贴，书籍链接地址: http://www.dothinkings.com/forum.php?mod=viewthread&tid=9538

书评内容会自动聚合在本帖中

小R

　　《中国合伙人》真的是一部不错的电影，但惊异于他的英文名不是《Chinese Partner》而是《American dreams in China》。是的，那个年代有一群人，他们疯狂的追逐着自己的美国梦，当孟晓俊在课上起立，斥责老师所说的美国只是书里的美国，而非真真实实的美国时，我不禁想起了自己，对美国的所谓的了解，其实都来自于书本，虽说纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行，但书本真的给了我一个立体化的美国形象，也给那个年代的那些人带去了American dream。当我在图书馆无聊闲逛时，发现了这本厚厚的书，书名那么的熟悉，仔细回想，原来是宪法课上老师的推荐书目，于是便借来翻阅，谁知一看便无法自拔。
　　
　　书中的好几个案例，给我的感觉真的要用震惊这个词了，其中之一就是得克萨斯州诉约翰逊案(1989)，这个司法大案的标题是《星条旗保护焚烧它的人》。
　　
　　爱国主义是普通百姓共同的情感，世界各国都有，只是表现形式不同。有的国家是用充满激情的口号，有的国家是用声势浩大的集会游行，也有的国家是自发地悬挂国旗。在美国，每逢7月4日独立日或其他重大场合，很多家庭就会在自家门口插上国旗表示庆祝和团结。2001年9月11日，恐怖主义者劫持了美国飞机，撞毁纽约世界贸易中心姐妹楼和华盛顿五角大楼，造成近4千人死亡的悲剧。事发之后，美国商店里的国旗被一抢而空，家家户户悬挂国旗，表达在国家受难之际人民的忠诚和团结之情。据统计，“9·11”之后，美国商店出售的国旗至少有两亿面之多。
　　
　　在美国，没有其他任何象征能比国旗更为重要和扯动情感的，连美国的国歌都是以颂扬国旗为主题。这首《星条旗永不落》（the star-spangled banner）是作者弗朗西斯科（Francis Key）爱国情感的自然流露：在1812美英战争之初，弗朗西斯科被英军俘虏，囚禁在英国的军舰上，当他看到海岸堡垒上美国的国旗在英军猛烈的炮火中依然高高飘扬时，触景生情，心潮澎湃，一气呵成这首不朽的歌曲。因此，在一般美国民众看来，国旗象征了美利坚民族的辉煌和荣耀，代表了国家的团结和伟大，为此，美国50个州中有48个通过了保护国旗不受玷污的法律。
　　
　　正因为美国人视国旗为神圣的象征，因此，世界上反对美国的人们也常常以焚烧美国国旗为乐事，表达他们对美国外交政策和生活方式的不满和愤怒。见到此情此景，美国人虽然痛心疾首，但也无可奈何，因为那毕竟是发生在世界其他地方的事情，美国管天管地，也管不了其他国家民众的放火焚旗。
　　
　　不过，就是在美国的地盘上，也有一批对自己政府不满的美国人以焚烧国旗作为表达自己观念的方式，来批评和抗议美国政府的一些做法。他们知法犯法，目的就是维护他们所认定受美国宪法第1项修正案保护的“表达自由”。
　　
　　你惊人的发现，原来真的有一个国家，可以将个人的言论自由，表意自由，凌驾于爱国主义这一马克思主义核心价值观之上。焚烧国旗，无疑是对爱国主义的绝对侵犯，在中国没有一个人会去做这样的事，这是发自内心的抗拒，因为民粹的思想真的深入人心，而一个美国人居然可以因为反对政府的总统选举结果而焚烧国旗，更为夸张的是，他被无罪释放，美国法律保护他的此种行为。当然，美国的民众也为此斗争了很久，他们也认为这是对国家的亵渎，他们不允许。于是作者将这个问题上升到了另一高度，发人深省。
　　
　　焚烧国旗案非常典型地凸现美国宪政的若干特点：
　　
　　首先是司法和立法的制衡。最高法院可以裁定焚旗合法，从而导致48个州地方法律失效，但国会可以通过联邦法律表明立场；在最高法院判处该法违宪后，国会可以寻求宪法修正案来推翻法院判决。
　　
　　其次是国会内部的制衡。宪法修正案需要参众两院分别以三分之二多数通过。
　　
　　第三是联邦和州的制衡。国会通过的修正案必须经四分之三州的批准才能生效。
　　
　　第四是精英和民众的制衡。大众以“量”取胜，但精英则以“质”见长。在ERA（平等权利修正案）中，精英虽经苦战，仍无法获得四分之三多数；而在护旗案中，它却可以轻易获得三分之一的少数而占据上风。
　　
　　最后，在争取宪法修正案的过程中不可以成败论英雄。昨日的ERA（平等权利修正案），今日之护旗运动，都是极有影响的政治社会化进程，它使无数人认识到男女平等权利之重要、言论自由之珍贵、国旗之意义，学习到美国宪政法治的动作程序。
　　
　　这就是美国，让一部宪法不止是静静的躺在那，带着根本法和高级法的头衔熠熠生辉，更加是让他实实在在的保护着人民的权利，真正起到书本中所说的，限制政府权力，保障人民权利的作用。民主有时候也真的是和法治相对立，正如丘吉尔所言：代议制民主只是众多烂制度之中不那么烂的一种而已。

VAN.

　　
　　       断断续续看了半个月，实在是本非常值得一读的书，阐述毫不枯燥，逻辑精准，把个个案例发生的背景引申乃至对美国的影响清晰呈现，受益匪浅。
　　
　　       很难想象，黑人进到白人学校、女人堕胎都曾要经过一番长久年月的价值变化。
　　
　　      很难想象，媒体为博眼球对公众人物加以选择的报道事实甚至歪曲也能得到保护，烧毁国旗也被归结为言论自由，对嫌犯的逮捕却需要提醒他应当保持沉默，并且可以拒绝证明其罪名的证据。
　　
　　       如此等等，其中有许多在我们的背景下看来十分夸张的内容，却得到了无论是美国民众还是司法体系法官们的重视，并依托宪法各自对之加以逻辑分明的解释。
　　
　　       我想，制度背后是观念，观念背后是价值，美国人的对个人权利、自由的重视可谓根深蒂固。而整个国家的运行除了行政、司法、立法三权制衡之外，州与联邦的博弈贯穿始终，并且随着社会发展，法律以扩大大众公民权力来制约政治权力，在嫌犯自我开罪的那章中，作者也评论到了，宁愿以保护嫌犯自我开罪导致的嫌犯逃脱为代价，也要制约公权部门执法过程中的滥自行权，因为后者显然会造成更大的社会危害，这种逻辑确实令人惊叹。
　　
　　       其实无意于比较美国和我们这儿法律的区别，无意去羡慕或者批判。各自发展的历史不同，根深蒂固的价值观不同。平日里愤青们提到我们哪里哪里不好，人家人家就不会，我从不愿附和，私以为在中国长到这么大，已然无法形成美国的逻辑，只看到别人制度中好的地方的表象，体会不到其价值观念，也体会不到其不完善之处。
　　
　　       若是真觉得那特好，举家迁去也不是不行，等孙子长大，恐怕是能拥有美国逻辑的，这也算是造福后代了。
　　
　　
　　

我歌月

　　       任东来先生仙逝，这本遗作《美国宪政历程》，不仅是美国司法历史各个历史关键期的力挽狂澜的鉴证，更是美国司法精神的一次宣扬。读书万卷不读律，致君尧舜知无术。西学东渐也罢，中体西用也罢，有一点可以肯定世界的中心不是中国。如果眼睛累了，到静雅思听去听《美国宪政历程》http://www.justing.com.cn/albumclassicdetail.jsp?typeId=140&subTypeId=140030&subAlbumId=342。静雅思听http://www.justing.com.cn/，听好书的世界。

拼命三

　　其实从对废除种族隔离案例的论述就可以看出这本书真的只是入门的通俗读本，有不可忽视的缺陷：对最高法院地位评价单一，对历史过程叙述简单，对历史原因阐述片面。
　　
　　例如介绍布朗案时，文中介绍到：吹响了废除种族隔离的号角；艾森豪威尔总统虽然因为最高法院给他“惹是生非”而心存不满，但是他为了维护宪政法治传统，冒着有可能触发第二次南北战争的风险，依然派遣了美国最精锐的快速反应部队第101空降师进入南方州强制执法，总统此举向全美乃至全世界民众显示了联邦政府为维护宪法和最高法院权威不惜一战的决心，成为展示美国社会和美国政治中宪法至上，有法必依传统的新典范。
　　
　　可是作者没有介绍，艾森豪威尔之所以出动联邦部队护送黑人学生不是为了维护高院的判决，而是因为南方诸州过分挑战联邦政府权威。作者没有介绍在沃伦法院宣布废除种族隔离制度后的10年左右时间内，高院都在孤军奋战：民权运动不仅没有蓬勃发展，甚至因此受到消极影响；国会议员的种族观念观念没有多大转变，以致肯尼迪“新边疆”政策中关于黑人民权问题一拖再拖；政府没有维护高院判决，无论是艾森豪威尔还是肯尼迪都是从政治利益角度，考虑是否推动废除种族隔离运动。
　　
　　作者也没有真正地、具体地论证最高法院到底有多大的道德权威，而是一带而过，给出结论。
　　
　　所以，如果是为了开阔眼界，此书可以一读，但要牢记美国宪政历程远没有这本书所描述地这么轻松。美国的行政和立法部门和最高法院之间的关系也没有那么美好。

拼命三

　　就像作者自己的定论一样，是一本通俗的大众读物。想略略了解最高法院历程的史实的话，还是有所帮助的。能帮助刚接触这个领域的人有所了解。
　　但是，一方面史实的介绍过于简单和粗糙，忽略了历史的纵向和横向的复杂性，另一方面也确实只是介绍史实，论的东西太少，导致结论显得简单粗暴了些，很有夸大最高法院作用的嫌疑。

consta

　　       比我年轻得多的老友任东来博士同陈伟等先生合作，撰写了这部《美国宪政历程》，命我作序。本来是不想在自己不熟悉的领域发表议论的，无奈东来的学识、学历和文笔都在我之上，岂敢“不识抬举”？好在这部著作是写给对法律有兴趣的广大读者,而不是写给法学专家的，在此添几句外行话，谅作者和读者不会太见怪。
　　　　照我的理解，本书的案例中体现出来的法治（rule of law）精神，同我们一般所说的“依法而治”（rule by law），在英文中虽只有一个介词之差，二者的区别却非同小可。“法治”的主语或主体是“法”。宪法作为国家根本大法，是至高无上的，任何人凌驾于宪法之上，或者任何事被判定为“违宪”（unconstitutional），罪莫大焉；但在“依法而治”中，主语被有意或无意地省略了，即由“谁”来依法治理？这个“谁”与“法”之间，孰大孰小，孰重孰轻，就有讲究了。搞得不好，“依法而治”仍然可能变为“人治”。
　　　　显然，法律本身是不会去治理的，还要有人或机构去解释和执行。在本书列举的美国案例中，一旦事情成为法律问题，法院就是权威，由大法官组成的联邦最高法院就是最高权威。在“达特茅斯学院诉伍德沃德案（1819）”中，联邦最高法院的判决既违背了新罕布什尔州政府的意志，又宣布州议会通过的法律无效，还推翻了该州各级法院的判决，维护了有关私有财产契约的神圣性。这一判决的根据，是美国宪法第一条第十款的一项规定，即不得通过任何损害契约义务的法律。在“布什诉戈尔案（2000）”中，共和党总统候选人布什不服佛罗里达州最高法院的判决，上诉到联邦最高法院，联邦最高法院的大法官以5票对4票的微弱多数，裁定佛罗里达州最高法院继续人工计票的决定违宪。我们在这些案例中看到的法治，是司法独立的威力，是法大于权，是法律程序重于政治结果。当然，正如本书多处揭示的，美国法律判决也会受金钱、舆论、政治、法官个人的党派色彩和信仰等多方因素的影响，因此绝非总是公正无私的。但“布什诉戈尔案”等案例表明，美国人都认为最终接受法律判决是天经地义，无论其公正与否。
　　　　公民对法律的尊重，是美国法治的重要基础。本书中引用了法国思想家托克维尔的一段评论：“他们（联邦大法官）的权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力。”必须强调指出的是，美国人的守法观念同他们的权利观念，是一个硬币的两面，缺一不可。权利是受到法律保护的，公民因而也有守法的义务。
　　　　在公民权利方面更具美国特色的观念是：个人权利不是统治者赐予的，而是与生俱来、不可剥夺的。1776年的《独立宣言》说：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都被他们的造物主赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，系得自被统治者的同意。”1 这就是说，是上帝创造了人人平等，并赋予他们自然权利。由此可见，美国公民权利的观念至少部分来源于宗教。绝大多数美国人信神，没有听说过哪个美国政治家或法官对每张美元纸币上都印着In God We Trust（我们信仰神）表示过异议。2 所以，“天赋人权”的观念是不容挑战的。
　　　　《独立宣言》的思想有两个主要来源。一个来源是以约翰·加尔文教义为核心的清教主义信仰。17世纪美国新英格兰清教徒中盛行的盟约观念，号召人们要依照上帝的旨意服从他们的统治者及所在地的法律。同时，在加尔文教义中，如果统治者的行为在某些方面违背了与上帝的盟约，就失去了其权威性，人民就有权利也有义务推翻其统治。
　　　　托马斯·杰弗逊起草的《独立宣言》的另一个思想来源，是17世纪英国哲学家和政治学家约翰·洛克等人的理论。洛克认为，人们握有对生命、自由、财产的自然权利，这些权利是神所赋予的，因此不能把他们移交给另一个专断的权力；建立政府是为了保障而不是损害这些权利，因而政府也不能不经同意就取得或再分配财产。洛克关于法律的观点是，人们立法不是为了取消自然法或自然权利，而是为了赋予法律在自然状态下所缺少的明晰、精确以及公正的实施。自然权利仍然应当保留，而且制约所有的人，“立法者与他人平等”。《独立宣言》把一般所指的自然权利中的财产权改成了“追求幸福的权利”，但在美国人的心目中，自然权利仍然意味着“生命、自由、财产”，法律首先是为反抗政府滥用权力、保障人们的自然权利而建立的。
　　　　“社会契约”也是美国法治中不可缺少的一个概念，其中心内容是政府是自由的、具有道德的人们自愿同意的人为产物，不存在天然的政治权威。政府必须同人民订立契约，才能取得统治的合法性。社会契约论的理性基础也同基督新教有关，即新教教义中所倡导的个人道德自律、自主责任和义务。1994年11月美国共和党同时在参议院和众议院取得多数席位之后，以纽特·金里奇为首的国会共和党人发表的一篇宣言，题目就叫“同美利坚的契约”（?Contract with America）。这篇宣言声称要通过重新缔结同美国人民的契约，来恢复人民对国会和政府的信任。
　　　　在美国，自然权利是神圣的，社会契约是神圣的，拥有私有财产是神圣的；更不消说，神与对神的信仰是神圣的。这些观念融合在一起，才形成了法律在美国的神圣性。因此，要比较深入地了解美国法律，就必须了解美国社会生活的方方面面；反过来也一样——要研究美国的任何一个侧面，都需要了解美国法律。
　　　　值得称道的是，本书并没有就法律谈法律，而是用生动的笔触，翔实的资料，描述了法治在美国社会的各个方面从生根到开花的历程。联邦最高法院的25个故事所揭示的，是一以贯之而又不断发展的一种观念，一种精神。美国宪政的酸甜苦辣尽在其中，让读者去细细回味。东来博士要求这部书“熔学术著作的准确性和通俗读物的可读性于一体”，我看这个任务是圆满完成的。
　　　　最后，想替作者为本书做个题解，但愿不是画蛇添足。“宪政”一词，《现代汉语词典》（2002年版）的定义是“民主的政治”。手头有一册上海辞书出版社1980年出版的《法学词典》，其中将“宪政运动”释为“争取制订宪法、实行民主政治的运动”，并说“世界上历来的宪政，都是革命成功并有了民主事实之后才实现的。”接着，这部词典援引了孙中山为建立民国而提出的“军政、训政、宪政”三阶段。显然，本书“美国宪政历程”中的“宪政”，绝非“立宪政治”或“民主政治”，同孙中山的“宪政”大相径庭，而大体是constitutionalism的意思，即在判例、司法解释、颁布法令中，依据宪法逐步形成一整套法律体系，借以治理国家。从“宪政”的不同定义中，可以体会到中美两国在法律体系和观念上的巨大差距。而正是这种差距，才使本书具有其价值和趣味。
　　　　这一题解是否正确达意，还请东来博士等方家指教。
　　
　　
　　　　1 转引自李道揆：《美国政府和美国政治》，中国社会科学出版社1990年版，第746页。原文“they are endowed by their Creator with certain unalienable rights”，原译文是“他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利”。我对这句译文做了小小改动。“人人生而平等”的原文是“all men are created equal”,可直译为“人人被创造为平等”，同后文的Creator对照，可看出《独立宣言》作者强调人人平等是由造物主（即上帝）创造的。
　　　　2 我主张将这里的God译为“神”而不是“上帝”，因为“上帝”是我们对基督教中的神的称呼，而美国现在是一个宗教多元的国家。当代美国总统在就职演说和国情咨文中每一次都要祈祷God bless America（“神保佑美国”），不但不会遭到非议，还起到凝聚社会的作用。但是如果他作为美国总统呼唤Lord或Jesus Christ（基督）保佑美国的话，就犯了“政治上不正确”的错误，冒犯了信仰伊斯兰教、佛教和其他宗教的美国人。所以，这种背景下的God bless America不应译为“上帝保佑美国”。这是当代美国的研究者和著述翻译者需要注意的。