微博侵权，法院如何认定
微博语境下侵权责任诉讼救济模式的司法困境与完善对策
作者：陈昶屹
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北京市海淀区人民法院民一庭助理审判员。
网络人格权侵权行为并非指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵犯人格权益的侵权行为，主要涉及非物质形态的抽象人格利益，诸如名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等。
引言
微博，是微博客（MicroBlog）的简称，是一个基于用户关系的信息分享、传播及获取的信息平台，用户可以通过各种客户端组建成个人社区，通常以140字左右的文字信息实现即时更新即时回复。
自2009年8月份新浪网成为门户网站中第一家提供微博服务的网站后，微博就以其相对博客的信息传播方式更为便捷、更新速度更快、即时通讯功能更为强大的特点，正在为越来越多的人所使用，更新微博甚至成为一些人生活中不可缺少的部分。然而，技术的革新必然带来生活方式的转变，而生活方式的变化必然引发法律规范模式的调整。
由于立法规范的滞后性，对于新生事物带来的新问题往往现行法律规则无法即时调整，而司法裁判面临新事物带来的新纠纷又无权以无法律规范而拒绝裁判，因此，司法裁判只能在既定法律原则的基础上衡平法律关系各方利益界分法律责任，寻找解决微博上引发的侵权（以下简称微博侵权）纠纷的裁判法律规则。
一、问题的提出——微博侵权纠纷突显的司法难题
在微博平台下，用户可以随时随地用文字、图像、声音表达和更新自己对人对事的心愿或看法，这些信息符号和手段都可能涉及他人的隐私、肖像、名誉、荣誉等网络人格权益，而大多数微博用户在发布微博时是匿名的，而且彼此之间可以互动回复，虽然在微博这样的“点对面”个人社区里形式上是虚拟的，但是涉及的内容信息则可能是现实的、具体的。
当彼此之间或与第三人之间发生侵犯网络人格权的纠纷，则可能因为匿名无法或难以找到侵权微博用户，必然涉及需要微博服务提供者对侵权内容采取必要措施防止侵权状态持续或扩散并披露微博用户信息或协助查找侵权微博用户，而当找不到侵权微博用户或微博服务提供者拒绝、迟延采取措施及披露信息时，被侵权人应当起诉谁并如何起诉才能救济侵害。
因为在传统侵权责任诉讼模式下，侵权行为人是相对明确的，裁判的关键在于侵权责任的构成和承担，而微博平台上的侵权行为人往往是不明确的，继而责任构成和承担都成了问题，所以如何确定诉讼模式及责任承担模式对传统侵权责任调整模式构成挑战，而现行侵权责任法第三十六条第二、三款在诉讼模式和责任模式构造上存在一定缺陷，从而给司法裁判运用侵权责任规则带来了困难。当然，微博侵权中实名微博用户之间的网络人格权纠纷与传统的侵权纠纷没有实质差别，运用的诉讼模式及侵权责任模式与传统侵权责任调整方式基本相同，在此不作为本文讨论的范围。
二、问题的展开与延伸——微博侵权特点及诉讼救济模式困境分析
微博引发的侵权行为是一种新发生的侵权行为，但并非说明其必然是一种传统侵权责任规则无法解决的新类型侵权行为。欲证成微博侵权是一种新类型侵权行为，则必须证明其与传统的侵权行为的区别，其发生对传统侵权责任调整模式有何冲击，是否传统调整模式已经不足以解决微博侵权纠纷，继而为另行构建新型侵权责任调整模式来解决现实问题提供证成理由。
（一）微博侵权与传统侵权样态的区别
1、侵权空间扩展
传统侵权行为主要是发生在物理生活空间的行为，主要是通过物理和现实地侵占、抢夺、妨碍、使用、处分、诽谤等方式侵犯他人的财产和人身权益，这种侵犯除了精神损害外造成的主要后果也是物理性的财产和人身损害。而网络作为现代信息交互工户，给人们传统生活方式造成的最大影响就是扩展了生活空间和交流方式，即从传统的物理生活空间扩展到虚拟生活空间，从远程延时交流扩展到远程即时交流，而微博将网络的上述影响发挥到了极致，侵害空间的虚拟性使损害后果主要表现为虚拟财产、信息财产和精神性人格权益的损害，侵害空间的扩张亦使损害后果的严重性和传播范围扩展。
2、侵害人身份隐蔽
传统侵权行为的侵权人主要是通过物理空间内的身体和言语进行具有一定接触性的侵害，所以被害人往往知道被侵权人的身份，或者根据侵害现场能够知道其大致范围。而微博侵权在网络虚拟空间里，人们之间的交往都是非物理接触性和非实名性的，如果微博用户不希望他人知晓真实身份和网络活动，可以对自己的身份加以隐蔽，即使申请微博提供的信息也可能是虚假的，对外发布微博的身份也是虚拟的，正如那句著名的网络名言所言“在网络上没有知道你是条狗”，所以侵害人的身份隐蔽，使被害人从一开始就不知道或无法知道侵权用户的身份。
3、侵害方式迅捷
传统侵权行为中，向不特定的人发送涉嫌侵犯他人隐私、名誉、肖像等权益的信息，往往通过书籍、杂志、报纸、电视台、电台等大众传媒渠道，而这些传媒渠道在发布信息时均会经过传媒单位的初步审查后发布，一旦审查不慎则可能与信息采集者一同承担法律责任。而微博平台是一个“点对面”的直接传送通道即任何一个微博用户面对的都是整个世界，信息发布权不再掌握在少数大众媒体单位手中，而每一个人都可以成为发布者，只需要轻轻点击鼠标便可以将信息和评论法发布出去，而不用受到事先审查，其方便与快捷是传统传媒方式无可比拟的。
4、侵害后果严重
传统侵权行为的损害后果通常发生在同一或者较近的物理空间之内，其现实的损害范围也主要局限在这一物理空间之内，损害后果相对固定、影响范围相对较小。而微博用户一旦上传侵权信息，全世界的网民都可以借助互联网访问载有侵权内容的微博网站并轻易地设置链接供更多人方便浏览。此外，网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的，而且可以随意删节、添加、改动，并以邮件或其他超链接方式广为传播，造成侵权的内容迅速扩展。
二）现行侵权诉讼模式对微博侵权纠纷解决形成制度困境
（1）物理空间下的传统侵权诉讼模式的制度困境分析
正是由于微博侵权的上述特点，使构建于物理空间下侵权行为样态基础上的传统侵权诉讼模式受到挑战。传统模式下，侵权诉讼的构造通常是“被害人直诉侵权人”模式或者是“被害人诉侵权人加安全义务保障人”模式，即有直接侵权人的情况下，被害人必须起诉直接侵权人或连带起诉未尽安全保障义务的第三人；没有或找不到直接行为人的情况下，被害人可以直接起诉安全保障义务人，这一诉讼模式构造基本能够解决所有物理空间下的所有侵权行为样态的权利主张及诉讼救济问题。
然而，在微博侵权的情况下按照统一模式处理则会发生理论逻辑的冲突，即微博用户是直接侵权人，有直接侵权人的情况下，被侵权人应当直接起诉微博用户，但微博用户是非实名的无法直接找到，则被侵权人只能起诉微博服务提供者承担安全保障侵权责任，但是根据我国侵权责任法第三十七条规定，负有安全保障义务的责任主体只能是宾馆、银行等实体经营者和重大群众性活动组织者，从而看出安全保障义务责任人是提供物理空间安全保障的经营者和组织者，并不包括提供虚拟空间和发布平台的微博服务提供者，直接起诉微博服务提供者承担安全保障义务责任亦缺乏法律依据，因此，微博侵权对适用于物理空间的传统侵权诉讼模式带来了挑战。
（二）现行网络侵权诉讼模式的制度困境
我国侵权责任法第三十六条第二款、第三款规定的“提示规则”和“知道规则”主要适用于网络用户侵权，网络服务提供商的作为义务和责任承担问题。该规则的确是为解决虚拟空间下的网络侵权责任具体设置，但是适用于微博侵权时仍存在侵权诉讼模式的障碍。限于其自身技术力量有限和当前网络用户非实名性的限制，被侵权人很难找到直接侵权的微博用户，必须借助微博服务提供者的披露才能获得真正侵权人的基本信息，进而主张权利，然而被侵权人要求微博服务提供者披露侵权人信息缺乏明确的法律依据，微博服务提供者为了保护其客户利益主观上也不愿因直接披露信息，因此被侵权人只能被迫起诉网站，从而逆向寻找侵权用户并追网站的侵权责任。
但是侵权责任法第三十六条第二款规定，微博服务提供者仅就微博侵权“扩大部分”承担“连带”侵权责任，而其构成该侵权责任又必须以被侵权人通知微博服务者后不作为或迟延和侵权微博用户进入诉讼并被认定确实利用微博从事了侵犯被侵权人民事权益的行为为前提，要满足这两个前提又只能先找出侵权微博用户后并通过事实查明才能认定微博用户侵权成立，这就使被侵权人必须面对上述悖论式的“循环怪圈”。
更令人司法实践头疼的是，由于侵犯网络人格权较之数字版权而言，除了证明权利归属问题之外，还存在是否构成侵犯网络人格权的法律争讼与判断，而在被侵权人先行起诉微博服务提供者侵权的案件中，往往难以直接对微博用户的行为是否构成对被侵权人的网络人格权侵犯直接定性，一旦在该案中直接定性则可能存在与直接侵权微博用户与被侵权人之间的网络人格权诉讼定性不一致的错判风险。微博服务提供者责任认定的难度加大，则会使被侵权人的诉讼难度和诉讼风险加大，无法有效救济被侵权人的损害，反而会使侵权微博用户更加有恃无恐。
因此，侵权责任法现行网络侵权诉讼模式和责任模式对微博侵权的认定也形成了制度困境。
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